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적용설에는 보안처분의 경우에도 형벌불소급의 원칙이 적용된다는 것이 다수의 입장입니다.
하지만 보안처분에도 종류도 여러가지 경우가 있음으로 실제 재판에서 사용되어지고 있는
판례설을 따르자면 그 성질에 따라 구분하려는 입장입니다.
1. 보호관찰의 경우(소극)
보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서 장래의 위험성으로부터 행위를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적 조치입니다.
따라서 그것이 반드시 이전에 규정되어져 있어야만 하는것이 아니고 재판사의 재량에따라 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 하고 있습니다.
따라서 이 같은 해석을 토대로 '보호관찰'은 형벌불소급의 원칙이나 죄형법정주의에 위배되는 것이라고 볼 수 없음으로
소급효금지의 원칙이 적용되지 않는다고 판시하고 있습니다.
2. 사회봉사명령의 경우(적극)
사회봉사명령은 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보허처분 중의 하나입니다.
사회봉사명령의 경우 의무적 노동을 부과하고 또 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적인 자유까지 제한을 하게 됩니다. 따라서 판례설에서는 원칙적으로
형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다 하고 판시하고 있습니다.
대법원 판례의 예를 들자면 '행위시법상 사회봉사명령 부과시간의 상한인 100시간을 초과하여
상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한것은 위법하다' 하고 판결내렸습니다.
3. 전자감시제도(소극)
전자감시제도란 성폭력범죄자의 재범을 방지하고 범죄자의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 조치를 말합니다.
성폭력범죄자로부터 국민을 보호함을 가장 우선하는 목적으로 일종의 보안처분에 속합니다.
따라서 전자감시제도는 범죄행위를 한 자에게그에 따른 응보와 책임을 추긍하는 사후적 처분인 형벌과는 구별됩니다.
그렇기에 형벌에 관한 소급입법금지의 원칙이 그래로 적용되지 않으므로, 부착명령의 기간을 연장하더라도
그것이 소급입법금지의 원칙에 반한다고는 할 수 없다고 판시하고 있습니다.
4. 공개명령 및 고지명령(적극)
전성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제 32조 제 1항에 규정된 성폭력 범죄를 범한자가 같은 법인
제 37조와 제 41조 시행 전에 해당 범죄를 범하여 공소제기가 이루어졌다 하더라도 그 시행 당시 공개명령과 고지명령이 선고되지 아니하였다면
제 37조와 제 41조에 의하여 공개명령 또는 고지명령의 대상이 된다 라고 판시하고 있습니다.
단, 이미 유죄판결이 확정된 아동 및 청소년 대상 성폭력범죄의 경우에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제 7조에 의한
소급적인 공개명령 및 고지명령의 대상이 되는지에 대한 여부에는 소급적인 공개명령 및 고지명령의 대상은 되지 않는하고 하고 있습니다.